Pour un entrepreneur, y a-t-il pire cauchemar que d’oublier des éléments dans sa soumission, de sorte que le prix fourni au client est beaucoup trop bas? Y a-t-il des moyens de se sortir d’un tel faux pas?

Au cours des années, la jurisprudence a établi des critères permettant de déterminer le mécanisme d’attribution des contrats. Nous examinerons quelles sont les situations qui obligent le soumissionnaire à exécuter le contrat suivant sa soumission et les alternatives offertes au soumissionnaire malheureux qui désire être libéré de sa soumission.

Pour bien comprendre le processus de l’appel d’offres, il est essentiel de le diviser en deux parties. Le dépôt d’une soumission constitue un contrat qualifié de « Contrat A ». Il est formé dès le dépôt de la soumission. Le soumissionnaire ne peut alors retirer sa soumission dans le délai d’acceptation stipulé aux documents d’appel d’offres.

L’acceptation de la soumission par le client, soit le contrat d’entreprise, est qualifié de « Contrat B ». Il y a formation du « Contrat B » soit par l’acceptation pure et simple de la soumission par le maître d’œuvre ou l’entrepreneur requérant une soumission, soit en faisant signer au soumissionnaire un contrat conforme en tout point à la soumission.

Obligation du soumissionnaire d’exécuter le contrat
Certaines situations emportent l’obligation du soumissionnaire d’exécuter le « Contrat B » pour lequel il a soumissionné. Lorsque le client confirme purement et simplement au soumissionnaire, dans le délai de validité de la soumission, l’attribution du contrat conformément à sa soumission, le soumissionnaire ne peut plus se sortir de son mauvais pas.  Soit il exécute son contrat à perte, soit il paie au client le montant représentant la différence avec le second plus bas soumissionnaire. Il est important de mentionner que le montant de la perte n’est pas limité au montant prévu au contrat de cautionnement de soumission.

La lettre d’intention est également utilisée dans les affaires courantes. Par la lettre d’intention, un client informe un soumissionnaire de son intention de lui octroyer un contrat. Dans cette éventualité, la rédaction de la lettre d’intention s’avère capitale afin de déterminer s’il s’agit d’une intention d’accorder un contrat ou d’une confirmation d’acceptation formelle du contrat. Par exemple, les mots « nous sommes disposés à vous accorder le contrat » ne constituent pas une acceptation formelle ni une acceptation de la soumission.

La négociation des conditions du contrat
La négociation s’avère souvent une stratégie intéressante pour éviter l’acceptation d’une soumission trop basse. La négociation intervient après le dépôt de la soumission « Contrat A » et avant l’acceptation de la soumission « Contrat B ». Il faut se rappeler que tant qu’il n’y a pas acceptation formelle de la soumission, le soumissionnaire n’a aucune obligation d’exécuter le contrat.

Ainsi, le soumissionnaire qui désire retarder l’acceptation de sa soumission a tout intérêt à entamer des négociations avec le client avant que celui-ci de ne lui transmettre son acceptation. En effet, si des négociations ont lieu dans le délai d’acceptation et que le délai s’est écoulé sans qu’aucune entente ne survienne, le soumissionnaire est alors libéré de sa soumission et il n’est plus tenu d’exécuter les travaux puisque le « Contrat B » n’a jamais été conclu dans le délai convenu.

De la même manière, une négociation peut être amorcée par le client lorsqu’il transmet un contrat qui n’est pas substantiellement conforme à l’offre. Une acceptation qui diffère de la soumission ne permet pas de conclure le « Contrat B » et elle constitue une nouvelle offre. Cette nouvelle offre de contracter donne le choix au soumissionnaire de l’accepter ou de la refuser. À titre d’exemple, les tribunaux ont déjà jugé comme propositions non-conformes à la soumission le fait que le client ait ajouté dans le contrat des modalités de paiement ou de retenue différentes de celles prévues à la soumission.

Autres cas
Certaines situations peuvent permettent au soumissionnaire de refuser de signer le « Contrat B ». C’est notamment le cas lorsque l’échéancier annexé au contrat est devenu irréaliste, voire impossible à rencontrer, dû au comportement du client. Par exemple, lorsque le client indique à l’échéancier que certains travaux doivent être terminés, et ce, avant même la signature du contrat.

Lorsqu’une soumission est déposée par le truchement du Bureau des soumissions du Québec (BDSQ), un soumissionnaire est justifié de ne pas signer de contrat transmis par un client, si ce contrat contrevient au code du BDSQ.

Finalement, un client ne peut obliger un soumissionnaire à exécuter un contrat lorsqu’il apparaît à la face même de la soumission que celle-ci contient une erreur dans le calcul ou dans le travail à effectuer, surtout si cette erreur est déterminante.

Illustration
Certains soumissionnaires utilisent des prétextes pour renégocier le contrat ou tout simplement pour tenter de se libérer de leurs obligations. Le prétexte de l’échéancier irréaliste est souvent un argument sensible pour le client. Dans une affaire impliquant la Compagnie des chemins de fer nationaux du Canada (CN), un soumissionnaire a écrit au CN après l’ouverture des soumissions en lui indiquant qu’il avait mal évalué les coûts et que certains fournisseurs de matériaux n’étaient pas en mesure de fournir les matériaux dans les délais requis. Ce soumissionnaire demande donc à son client de le relever de son obligation d’exécuter le contrat, et ce, sans pénalité. Le CN a alors avisé le soumissionnaire qu’il était en défaut et que le dossier serait transféré à ses procureurs afin d’exécuter le cautionnement.

Le soumissionnaire s’est empressé par la suite de confirmer au client que si sa soumission était acceptée, il exécuterait les travaux. Malgré tout, le CN a confié le contrat au second soumissionnaire et a réclamé au premier soumissionnaire une indemnité représentant la différence entre les deux soumissions. Le Tribunal a rejeté la réclamation du CN puisque le premier soumissionnaire n’avait jamais refusé d’exécuter les travaux et que le CN ne lui avait jamais octroyé le contrat. Bien que la Cour ait souligné que le comportement du premier soumissionnaire était discutable, elle a considéré qu’il ne s’était pas écarté des normes acceptables de comportement.

Bref, un soumissionnaire n’a pas l’obligation d’exécuter le contrat sur lequel il a soumissionné tant que le client n’a pas accepté la soumission ou qu’il ne lui a pas envoyé un contrat en tout point conforme dans le délai d’acceptation. Comme l’affaire du CN l’illustre, la stratégie de la négociation peut forcer le client à commettre l’erreur de ne pas accepter formellement, ce qui permet, dans certains cas, de se libérer de sa soumission.

Par Me Jean Dallaire et Me Maryse Ouellet-Morin.

Aussi surprenant que cela puisse paraître, il faut répondre à cette question par la négative. Les problèmes reliés à la dépendance à l’alcool ou à la drogue se reflètent dans plusieurs aspects de la vie d’une personne. Au niveau professionnel, les collègues ainsi que la qualité du travail peuvent souffrir de la dépendance d’un confrère. À titre de dirigeant d’entreprise, il arrive parfois que l’on fait face à un employé dépendant à l’alcool ou à la drogue. Quelles sont les obligations légales de l’employeur en pareilles circonstances? Jusqu’à quel point tel comportement doit être toléré? Si un employé effectue le trafic de stupéfiants, l’employeur a-t-il les mêmes obligations?

La dépendance à l’alcool et à la drogue jouit d’un statut particulier en matière de droit du travail. En effet, la Commission des relations du travail, tribunal spécialisé en droit du travail, considère que la dépendance à l’alcool et à la drogue est non seulement une maladie, mais un handicap. Cela procure une protection supplémentaire au salarié puisque l’alcoolisme et la dépendance à la drogue ne justifie pas en soi un congédiement. Par exemple, si l’employeur connaît le problème d’alcool ou de drogue de son employé, il ne peut simplement lui imposer des sanctions face à ses retards ou ses absences. L’employeur doit plutôt faire preuve de souplesse à son égard et adopter une attitude proactive en lui proposant des solutions, telle que de l’orienter vers un programme d’aide aux employés ou lui permettre de suivre un cure de désintoxication. Par ailleurs, la Commission des relations du travail accorde une protection accrue aux employés qui font l’effort de vaincre leur dépendance. Par exemple, un employeur ne peut congédier un employé qui suit une cure fermée d’un mois même si celui-ci avait déjà pris une semaine de vacances pour le même motif.

Afin de justifier un congédiement, la Commission des relations du travail requiert généralement que l’employeur ait appliqué une progression dans les sanctions imposées à l’employé. La progression des sanctions est un principe qui veut qu’un manquement soit plus gravement sanctionné que le précédent. Cette méthode offre la possibilité à l’employé de modifier un comportement jugé insatisfaisant. Par contre, dans certains cas, l’employeur peut passer outre la théorie de la progression des sanctions lorsque par exemple, l’employé a posé un geste qui constitue une faute grave. La faute grave est un comportement dénotant une insouciance ou une négligence grave. En matière de congédiement pour cause d’alcoolisme, il est difficile d’évaluer ce que pourrait constituer une faute grave. Par exemple, le tribunal a annulé le congédiement d’un employé pour le motif qu’il s’est présenté qu’une seule fois en état d’ébriété sur les lieux du travail. Ainsi, l’employeur n’a pas appliqué la théorie de la progression des sanctions et la Commission a décidé qu’il ne s’agissait pas d’une faute grave pouvant mener immédiatement à un congédiement.

L’employeur détermine la sanction appropriée selon la gravité de la faute commise par l’employé. Le Commissaire, quant à lui, apprécie la justesse des sanctions, et ultimement du congédiement. Règle générale, à la suite de plusieurs manquements, tel que des absences répétées, le fait d’être en état d’ébriété sur les lieux du travail, l’employeur sera justifié de suspendre le salarié dans le but de lui faire suivre une cure de désintoxication. Suite à cette cure, l’employeur pourra négocier une entente de dernière chance. Cette entente, signée par l’employeur, le salarié et le syndicat s’il y a lieu, devra prévoir que tout autre manquement du salarié à son travail dû à sa consommation d’alcool ou de drogue sera passible de congédiement. Il est à noter qu’un salarié cadre n’a pas le même traitement. Ayant plus de responsabilités, sa conduite doit être exemplaire et servir de modèle. Finalement, le salarié devra démontrer le désir de soigner son alcoolisme ou sa dépendance à la drogue. Si le salarié refuse de se soigner et ce, malgré les avertissements de son employeur, celui-ci pourra aisément démontrer que le congédiement a une cause juste et suffisante.

Le trafic de la drogue bénéficie d’un statut différent. En effet, la Commission des relations du travail considère le trafic de stupéfiants plus sévèrement que la dépendance à l’alcool ou à la drogue. Ainsi, lorsqu’un employé fait le trafic de stupéfiants sur les lieux de son travail et qu’il ne reconnaît pas sa faute, la Commission des relations du travail a jugé qu’il s’agissait d’une cause juste et suffisante de congédiement et ce, malgré que se soit le premier manquement significatif. Aussi, un employé peut être congédié, dans des circonstances particulières, même s’il effectue le commerce de la drogue à l’extérieur des lieux de son travail. La Commission des relations du travail évaluera le type de travail qu’il effectue, les responsabilités à l’intérieur de l’entreprise etc. Par exemple, un chauffeur d’autobus effectuant le transport pour les élèves du primaire et du secondaire est arrêté pour le trafic de cocaïne hors des heures de travail. La Commission a considéré le fait que le conducteur était en contact avec des enfants chaque jour et ce sans surveillance, justifiait son congédiement.

De plus en plus, les employeurs mettent sur pied une politique concernant une tolérance zéro face aux actes criminels commis par les employés. Cela peut être un facteur qui militera en faveur du congédiement de l’employé.Par contre, en aucun cas la Commission des relations du travail ne s’estime liée par une telle politique.

Afin d’éviter tout recours en vertu de la loi sur les normes du travail, la prudence est donc de mise avant de congédier un employé pouvant avoir des problèmes reliés à l’alcool ou à la drogue.

Marie-Claude Poulin, avocate

Remerciement à Maryse Ouellet-Morin, stagiaire en droit, pour sa collaboration à la rédaction de cet article.

Le 17 juillet 2008, la Cour Suprême du Canada mettait un terme à la saga judiciaire opposant Hydro-Québec et le Syndicat des employé(e)s de techniques professionnelles et de bureau d’Hydro-Québec. Cet arrêt apporte des précisions importantes sur l’obligation d’accommodement d’un employeur envers un employé atteint d’un handicap ou d’une déficience au sens de la Charte des droits et libertés de la personne entraînant des problèmes d’absentéisme. Il est important de noter que la Charte des droits et libertés de la personne s’applique autant dans les milieux de travail syndiqués que non-syndiqués. La portée de ce jugement dépasse largement le cadre syndical.

Résumé des faits
La plaignante, Mme L., est aux prises avec différents troubles psychologiques et physiologiques depuis plusieurs années. Elle souffre notamment d’un trouble de la personnalité « borderline » et a été aux prises avec des problèmes de santé, dont notamment une tendinite, une bursite, une épicondylite, une surdose de médicaments et une dépression majeure. L’employée éprouve également des problèmes au niveau relationnel avec ses supérieurs.
Sur une période de sept ans et demi, Mme L. a manqué 960 jours de travail. Durant cette période, Hydro-Québec mettra en place différentes mesures pour accommoder Mme L., telles que lui assigner de nouvelles fonctions avec de nouveaux supérieurs et des retours au travail progressifs.
Finalement, Hydro-Québec décide de faire expertiser la plaignante par deux psychiatres dans les mois précédent la rupture du lien d’emploi. Il en ressort que celle-ci ne pourra, dans un avenir prochain, fournir une prestation de travail régulière. Le 19 juillet 2001, Hydro-Québec procède donc à son congédiement.

Instances inférieures
Un grief est alors déposé par le syndicat. L’arbitre rend sa décision le 19 septembre 2003 et il valide le congédiement. La Cour supérieure viendra par la suite valider la décision de l’arbitre lors d’une révision judiciaire.
Le syndicat se pourvoie donc à l’encontre du jugement de la Cour supérieure devant la Cour d’Appel et il obtient gain de cause. Le juge Hilton définit le critère de la contrainte excessive comme suit : Hydro-Québec devait établir, preuve à l’appui, qu’il lui était impossible de composer avec les caractéristiques de la plaignante.
Quant à l’évaluation de cette obligation d’accommodement, elle ne peut se faire qu’au moment du congédiement. Le tribunal n’a donc pas considéré les nombreuses démarches antérieures tentées par Hydro-Québec pour accommoder la plaignante.

Cour Suprême du Canada
Le 17 juillet 2008, la Cour Suprême casse le jugement de la Cour d’Appel et elle ajuste le tir quant à l’application du critère de la contrainte excessive.
L’employeur ne doit pas démontrer qu’il lui est impossible de composer avec le salarié, mais plutôt que la contrainte excessive qui en résulterait rend impossible l’accommodement. Il n’est donc pas nécessaire de démontrer une impossibilité absolue.
Le tribunal en profite également pour concilier l’obligation d’accommodement et l’essence même du contrat de travail, soit l’obligation du salarié de fournir une prestation de travail. Il élabore ainsi la règle suivante lorsqu’un employeur est confronté à un problème d’absentéisme chronique :
« …Si l’employeur démontre que, malgré les accommodements, l’employé ne peut reprendre son travail dans un avenir raisonnablement prévisible, il aura satisfait à son fardeau de preuve et établit l’existence d’une contrainte excessive. » 
 « …L’obligation d’accommodement qui incombe à l’employeur cesse là où les obligations fondamentales rattachées à la relation de travail ne peuvent plus être remplies par l’employé dans un avenir prévisible. »
La Cour vient ensuite délimiter la portée des accommodements raisonnables en précisant que l’employeur n’a pas à modifier de façon fondamentale les conditions de travail du salarié.
En dernier lieu, la Cour Suprême statue que l’obligation d’accommodement doit s’analyser de façon globale et viser l’ensemble de la période marquée par l’absentéisme. L’ensemble des mesures d’accommodement prises par l’employeur durant cette période et les nombreuses absences de Mme L. se devaient donc d’être prises en compte dans l’analyse de la Cour d’Appel.

Conclusions
Quels constats peut-on tirer de cette épopée juridique? Certes, l’obligation d’accommodement sera désormais abordée dans le cadre d’une approche plus restrictive que celle développée par la Cour d’Appel. Les tribunaux ne pourront imposer à l’employeur le fardeau d’établir une impossibilité absolue de composer avec les capacités réduites du salarié. De même, un employeur ne sera pas tenu de démontrer une ultime tentative d’accommodement et il pourra se prévaloir d’une analyse globale de la situation.
De plus, l’obligation d’accommodement ne peut anéantir le droit de l’employeur a une prestation de travail et elle n’implique pas une modification fondamentale des conditions de travail du salarié.
Peut-on pour autant en conclure qu’il y a eu un réajustement important en matière d’accommodements raisonnables? Oui mais il ne faut surtout pas minimiser l’obligation d’accommodement pour autant.
En effet, l’employeur demeure tenu d’adopter une attitude proactive et innovatrice afin d’accommoder ses employés présentant des capacités réduites. Il doit s’assurer également de pouvoir démontrer qu’il a pris des mesures concrètes afin de tenter d’accommoder un employé.
Finalement, en matière d’accommodement, chaque cas en est un d’espèce et il faut évaluer la situation selon les faits spécifiques qui la caractérisent. L’arrêt Hydro-Québec ne fait pas exception à la règle.
Il sera très intéressant de voir comment les arbitres et tribunaux appliqueront les principes de cet arrêt dans un contexte de petite ou moyenne entreprise.

Le gouvernement du Québec a récemment mis en place une importante réforme dans les règlements régissant l’octroi et le maintien des licences d’entrepreneurs en construction ou de constructeurs propriétaires. Pour ce faire, le gouvernement a adopté le Règlement sur la qualification professionnelle des entrepreneurs et des constructeurs propriétaires qui est entré en vigueur le 25 juin dernier.

Le nouveau règlement innove en introduisant une licence à durée indéterminée. Sous l’ancien régime, à chaque date anniversaire de la licence, les entrepreneurs devaient demander le renouvellement, fournir leurs états financiers et faire signer tous les répondants. Depuis le 25 juin 2008, une fois la licence acquise, il suffit de payer les droits relatifs aux licences détenues à la date anniversaire de sa délivrance avec la signature d’un seul répondant. Pour illustrer ce fonctionnement, prenons l’exemple du permis de conduire. Une fois obtenu, il suffit de payer ses droits à chaque année pour le conserver.

La réforme comporte deux principaux changements. Elle remanie notamment la classification des licences d’entrepreneurs et modifie les règles de cautionnement nécessaires à l’obtention d’une licence.

Les sous-catégories de licences

La réforme de la Régie du bâtiment remanie substantiellement la classification des licences. Il est important de mentionner que les entrepreneurs qui détenaient des licences au 25 juin 2008 bénéficieront de droits acquis leur permettant de conserver tous les privilèges et les sous-catégories qu’ils possédaient auparavant.

Le règlement innove en regroupant le nombre de sous-catégories pour passer de 23 à 11 sous-catégories d’entrepreneur général et de 75 à 49 sous-catégories d’entrepreneur spécialisé. Ainsi, dans certains cas, un regroupement de catégories résultant de la réforme pourra permettre l’exécution d’un plus large éventail de travaux qu’auparavant.

Le règlement classifie les diverses licences en 3 sous-catégories. Ces sous-catégories sont : l’annexe I pour les sous-catégories d’entrepreneur général ainsi que les annexes II et III pour les sous-catégories d’entrepreneur spécialisé.

Quel est la différence entre les sous-catégories de licences d’entrepreneur spécialisé des annexes II et III? Afin de différencier ces deux catégories, la Régie du bâtiment a utilisé le critère de la sécurité du public. En résumé, si les travaux touchent la structure du bâtiment, ils sont regroupés à l’annexe II. Si les travaux  touchent la finition, alors ils sont regroupés à l’annexe III. Comme les travaux spécialisés de l’annexe II sont jugés à risque, ils nécessitent un examen pour l’exécution des travaux de construction, tandis que les travaux spécialisés de l’annexe III, considérés sans risque, ne feront plus l’objet d’un examen relatif à l’exécution des travaux.

À titre d’exemple, les travaux routiers sont dorénavant regroupés à l’annexe I (entrepreneur général) à la sous-catégorie 1.4 intitulée « Entrepreneur en routes et canalisation ».  Elle regroupe les anciennes sous-catégories 4071.1, 4071.2, 4071.3, 4073 et 4096.  Cette sous-catégorie d’entrepreneur général permet également de donner en sous-traitance des travaux de la sous-catégorie 1.6 à l’annexe I intitulée « Entrepreneur en ouvrages de génie civil immergés ».

La sous-catégorie 1.4 autorise également l’exécution avec sa propre main-d’œuvre de travaux de construction prévus à l’annexe II (sous-traitant) dans les sous-catégories 3.1 « Entrepreneur en charpentes de béton », 4.1 « Entrepreneur en structures de maçonnerie », 5.1 « Entrepreneur en structures métalliques et éléments préfabriqués de béton » et 6.1 « Entrepreneur en charpentes de bois ».  L’entrepreneur titulaire de la sous-catégorie 1.4 pourra exécuter lui-même avec sa main-d’œuvre les autres travaux prévus à l’annexe II jusqu’au 25 juin 2010, sans détenir de licence pour ces autres sous-catégories, s’il était autorisé à exécuter ces mêmes travaux avant l’entrée en vigueur des nouvelles règles.  Au 25 juin 2010, il devra avoir qualifié ces nouvelles sous-catégories s’il désire continuer à exécuter lui-même les travaux des autres sous-catégories.  Si l’entrepreneur était titulaire de ces sous-catégories au 24 juin 2008, elles lui seront données avec sa nouvelle licence et il n’aura pas besoin de se qualifier de nouveau au 25 juin 2010.

La sous-catégorie 1.4 autorise également le titulaire de la licence à exécuter avec sa propre main-d’œuvre les travaux de construction prévus à l’annexe III (sous-traitant) dans les sous-catégories 3.2 « Entrepreneur en petits ouvrages de béton », 4.2 « Entrepreneur en travaux de maçonnerie non structurale, marbre et céramique », 5.2 « Entrepreneur en ouvrages métalliques » et 6.2 « Entrepreneur en travaux de bois et plastique ».

Le cautionnement

La réforme de la Régie du bâtiment a modifié en substance les dispositions relatives au cautionnement. Dans le régime en vigueur avant le 25 juin 2008, le cautionnement nécessaire à l’obtention d’une licence en était un contre la fraude et les malversations. Ce cautionnement était très limitatif et très rarement appliqué. C’est pourquoi un tout nouveau cautionnement d’indemnisation visant une protection accrue du public est dorénavant exigé. Il couvre toute créance résultant de l’inexécution ou l’exécution de travaux de construction et découlant directement des acomptes versés, du non parachèvement des travaux ou des malfaçons et des vices découverts dans l’année qui suit les travaux.

Le nouveau cautionnement ne couvrira pas les créances des entrepreneurs et des ouvriers ayant participé aux travaux de construction d’un immeuble. De plus, il ne couvrira pas les dommages-intérêts en réparation d’un préjudice moral, les dommages-intérêts punitifs ainsi que les dommages découlant d’un retard d’exécution de travaux de construction.

Ce cautionnement, comme l’ancien, est établi au montant de 20 000 $ pour la catégorie d’entrepreneur général et de 10 000 $ pour la catégorie d’entrepreneur spécialisé. Il peut être fourni par un entrepreneur de différentes façons. Il pourra l’être par une association d’entrepreneurs, une compagnie de cautionnement, un chèque visé ou une traite à l’ordre du Ministre des finances ou par une lettre irrévocable et inconditionnelle de crédit émise en faveur de la Régie du bâtiment.

Ce cautionnement est obligatoire depuis le 25 juin 2008. Par contre, pour les entrepreneurs détenant déjà une licence ayant une date anniversaire se situant entre le 25 juin et le 24 septembre 2008, le nouveau cautionnement des licences pourra être fourni au plus tard le 25 septembre 2008. Pour les entrepreneurs détenant déjà une licence et ayant une date anniversaire se situant après le 25 septembre 2008, le cautionnement de licence est obligatoire à la date anniversaire de la licence.

Finalement, la réforme ne se limite pas qu’à ces deux modifications. Certaines dispositions visent les licences de constructeur-propriétaire. En effet, la nouvelle réglementation assujettira dorénavant le constructeur-propriétaire général ou spécialisé aux mêmes obligations qu’un entrepreneur général ou spécialisé.  Il est aussi important de mentionner que les sous-traitants «super spécialisés» peuvent dorénavant soumissionner directement sur des projets lorsqu’ils détiennent toutes les sous-catégories nécessaires à l’exécution du projet sans avoir à soumissionner par l’entremise d’un entrepreneur général.

Par Maryse Ouellet-Morin, avocate et Jean Dallaire, avocat
Bernier Beaudry, inc.

Différents types de cautionnements sont utilisés dans le domaine de la construction au Québec, dont celui du paiement de matériaux et de la main-d’œuvre qui vise à garantir que les sous-traitants, ouvriers et fournisseurs, les tiers, seront payés. 

Le contrat de cautionnement comporte une stipulation pour autrui qui offre aux tiers un recours direct contre la caution.  Il comporte des conditions d’exercice, notamment les avis de dénonciation de contrat et de réclamation qui sont assortis de délais.  La jurisprudence sanctionne le dépassement des délais convenus contractuellement pour la présentation des avis de dénonciation de contrat et de présentation de la réclamation par la perte des droits prévus au contrat. 

La Cour d’Appel s’est penchée sur la question de la nécessité pour les sous-contractants de respecter les conditions prévues au contrat de cautionnement.  Elle enseigne qu’une distinction existe entre un défaut mineur de respecter une condition de forme, par exemple l’envoi d’un avis par courrier ordinaire plutôt que par courrier recommandé, qui n’est pas nécessairement fatal, et un manquement à une condition de fonds, soit le respect des délais qui souvent entraîne la perte des droits.  À titre d’exemple, elle a considéré qu’un avis transmis par télécopieur était valide et que le bordereau de transmission pouvait constituer une preuve de réception des avis requis par l’acte de cautionnement et ce, même si le contrat de cautionnement exigeait l’envoi par courrier recommandé. 

Dans un autre jugement, celui-ci rendu par la Cour Supérieure, le tribunal a déterminé que malgré le fait que les formulaires utilisés étaient désuets et que l’avis était mal formulé, la lettre transmise ne perdait pas pour autant son caractère essentiel, soit une demande de paiement présentée à la caution dans les délais requis.

Il est utile de rappeler que la date de la réception de l’avis par la caution détermine s’il a été transmis à l’intérieur des délais prévus au contrat et non pas la date de son envoi à la poste.  Dans la décision récente de la Cour Supérieure, la demande de réclamation avait été postée à l’intérieur du délai de 120 jours prévu au contrat mais avait été reçue postérieurement à l’expiration du délai, ce qui a entraîné le rejet de l’action. 

En conclusion, pour pouvoir bénéficier de la garantie offerte par la caution, les tiers doivent s’assurer de respecter les conditions prévues au contrat.  Quant aux questions relatives au respect de la forme des avis requis par la contrat de cautionnement, la jurisprudence actuelle semble plus clémente à l’endroit des sous-contractants dans la mesure ou les avis donnés comportent les conditions essentielles, même s’ils présentent certains vices de forme mineurs, et dans la mesure ou ils sont reçus par la caution dans les délais prévus au contrat. 

Pour plus de protection, les sous-contractants et fournisseurs ont tout intérêt à obtenir, dès l’ouverture du chantier, une copie des contrats de cautionnement de façon à s’assurer d’en respecter toutes les conditions.

Bernier Beaudry inc.

Dominique Bouvier, avocate

Le contrat d’entreprise est le contrat par lequel le prestataire de services (un entrepreneur ou une personne) s’engage auprès d’un client à exécuter un ouvrage ou fournir un service pour un prix convenu que le client s’oblige à payer.   Le sous-contractant qui s’engage à envers un entrepreneur exécute un contrat de service.  L’entrepreneur est le client et le sous-contractant le prestataire de services.

Plusieurs circonstances justifient la résiliation d’un contrat en cours d’exécution.  La loi prévoit un régime général et un régime d’exception qui permet au client de résilier un contrat unilatéralement, c’est-à-dire par sa seule volonté et ce sans motif.  Elle prévoit également le droit pour le prestataire de services de résilier unilatéralement s’il a un motif sérieux.  Nous vous proposons aujourd’hui un survol des règles applicables à chaque cas.

1. la résiliation des suites de l’inexécution d’une obligation par le prestataire de services :

En vertu des règles générales des contrats, le client peut résilier le contrat en cas de manquement aux obligations du prestataire de services.

Il doit au préalable avoir avisé par écrit, par l’envoi d’une mise en demeure, le prestataire de services des manquements constatés et exiger que soit exécuté entièrement, correctement et sans délais l’ouvrage ou le service prévu contractuellement.  Cette mise en demeure laisse ainsi la faculté au prestataire de services de rectifier la situation et respecter ses obligations.  Le défaut d’envoyer cette mise en demeure est fatal pour le client.

Lorsque, malgré la mise en demeure, le prestataire de services refuse ou néglige d’exécuter son obligation, le client peut alors résilier le contrat pour cause.

Dans ce cas précis, les dommages qui peuvent être réclamés équivalent à la perte subie, les gains manqués et le préjudice certain et susceptible d’être évalué.  Cela peut donc inclure les gains futurs s’ils répondent à ces conditions.  Les dommages doivent toutefois être une conséquence directe et immédiate de la faute.

1. La résiliation unilatérale par le client du contrat d’entreprise ou de service. 

Contrairement au prestataire de services qui doit justifier d’un motif sérieux toute demande de résiliation unilatérale, le client n’a pas à fournir de justification pour exercer son droit de résilier unilatéralement le contrat.

Cette règle est tempérée par l’obligation du client de dédommager le prestataire de services jusqu’à hauteur du préjudice subit.  Les dommages qui peuvent être réclamés par les prestataires de services incluent notamment la valeur des travaux exécutés, les dépenses engagées pour l’exécution des travaux, les intérêts dus à la Banque dans l’attente des paiements du client, les frais d’expertise, la mobilisation et démobilisation du chantier, etc.  La jurisprudence a établi que les dommages incluent à la fois la valeur des travaux préparatoires, comme l’obtention d’autorisation, les études préalables, démarches administratives et autres.

Ils peuvent également comprendre les dommages réclamés par les sous-traitants et fournisseurs de matériaux au prestataire de services.  Nous rappelons à ce titre que ce dernier a l’obligation de mitiger ses dommages, c'est-à-dire, en ce qui a trait aux engagements pris envers les sous-traitants, il ne sera compensé que dans l’éventualité où il lui est impossible de se libérer de ses engagements.  Le fardeau de prouver la mitigation des dommages appartient au prestataire de services.  Pour ce qui est des matériaux, une bonne façon de mitiger ses dommages est d’utiliser les matériaux inutilisés pour l’exécution d’un autre contrat, lorsque cela est possible.

La Cour d’appel a statué en faveur d’une interprétation restrictive de ce droit à la compensation qui implique l’impossibilité de réclamer une indemnisation pour la totalité des profits que ceux escomptés.  

Nous rappelons que la Cour a validé la présence de clauses pénales à l’intérieur des contrats,  c'est-à-dire des clauses prédéterminant le montant des dommages dus en cas de résiliation unilatérale du contrat par le client.  Pour qu’une telle clause soit maintenue, elle doit être raisonnable.  A été déclarée abusive une clause qui prévoyait qu’en cas de résiliation du contrat par le client, ce dernier devait payer au prestataire de service une somme équivalente à la totalité des profits qu’il aurait touchés s’il avait exécuté la totalité du contrat.

Finalement, ce droit à la résiliation unilatérale n’est pas un chèque en blanc et doit être exercé de bonne foi par le client.  Ainsi la jurisprudence se montre généreuse en présence d’une résiliation abusive du contrat.  Chaque cas est un cas d’espèce et les tribunaux possèdent de larges pouvoirs discrétionnaires pour accorder des dommages en cas d’abus de droit.

c- la résiliation unilatérale du contrat de service par le prestataire de services

Le prestataire de services peut résilier unilatéralement le contrat de service, toutefois, ce dernier ne peut le faire que pour un motif sérieux.

Cette règle a également fait l’objet d’une jurisprudence abondante.  À titre d’exemple, ont été retenus comme motifs sérieux le manque de collaboration du client, son ingérence répétée dans l’exécution des travaux, le changement unilatéral des conditions contractuelles par le client, le manquement des obligations du client de payer dans les délais (si les sommes sont non négligeables), la mauvaise coordination par le client des autres entrepreneurs sur le site, etc.

Dans tous les cas, le prestataire de services a aussi l’obligation d’exercer son droit de bonne foi et ne doit pas résilier le contrat à contretemps.

Par opposition, n’ont pas été reconnus comme motifs sérieux le défaut d’acquitter une somme de faible importance, le refus par le client d’autoriser des extras, le refus par le client de consentir à une modification contractuelle, etc.

Dans l’exercice de son droit, le prestataire de services a l’obligation de faire immédiatement ce qui est nécessaire pour prévenir une perte du client.  Ce dernier ne peut d’aucune façon invoquer un motif sérieux sans s’assurer que le client ne subira pas de perte des conséquences de la rupture du contrat.

conclusions

À première vue, les droits du client de résilier unilatéralement un contrat sont plus étendus que ceux du prestataire de services.  Toutefois le législateur a prévu un mécanisme de compensation pour éviter que ce droit ne préjudicie aux prestataires de services et qui agit à titre de ticket modérateur puisque le client ne peut jamais prévoir entièrement les montants qu’il devra débourser en cas de résiliation.

Il serait utile pour les prestataires de services de prévoir à leurs contrats des clauses pénales de façon à faciliter la compensation des dommages qu’ils peuvent subir des suites d’une résiliation unilatérale par le client.  Ceci étant dit, les tribunaux ont réussi à établir une balance qui permet une juste compensation pour les dommages subis sans pour autant favoriser un enrichissement des prestataires de services au détriment des clients et ce, conformément à l’esprit de la Loi.

Par Me Dominique Bouvier, avocate

Chaque citoyen et citoyenne québécois bénéficie du privilège de pouvoir librement conduire un véhicule routier sur les magnifiques routes du Québec ! Évidemment, nous sommes soumis à des limites strictes de vitesse et tous les conducteurs de véhicule de promenade ou poids lourd ont l’obligation de les respecter.

Le Code de la sécurité routière édicte diverses obligations que doivent respecter l’exploitant et le propriétaire de véhicule lourd, comme le maintien en bon état mécanique et le respect des normes d’entretien, pour ne nommer que celles-ci.

Néanmoins, le gouvernement québécois a récemment adopté une nouvelle disposition qui est entrée en vigueur le 1er janvier 2009, qui oblige les exploitants de véhicules lourds à régler leur limiteur de vitesse afin que le conducteur ne puisse excéder une vitesse maximale de 105 km/h et ce, pour diverses raisons. Parmi ces raisons, le gouvernement invoque, premièrement, des motifs environnementaux. En effet, des recherches ont démontré que cette mesure pourrait entraîner une importante diminution des gaz à effet de serre. Ces recherches ont chiffré cette diminution à 130 tonnes de CO2 par année.

Deuxièmement, il invoque des motifs de sécurité. Bien que la signalisation soit prévue pour assurer la sécurité routière, une vitesse excessive afin de gagner du temps, par exemple, augmente le danger d’accident sur les routes. En réduisant leur vitesse, les conducteurs s’exposent à moins de risque de collisions et d’accidents graves. Troisièmement, il invoque des motifs économiques. Si cette mesure est bien suivie par les propriétaires de véhicules lourds, on a évalué qu’elle favorisera une économie de carburant ainsi que des frais d’exploitation.

Bien que la limite de vitesse affichée au Québec soit de 100km/h, certains se demanderont pourquoi les autorités ont volontairement choisi une vitesse maximale de 105 km/h. Ce choix s’explique, en premier lieu, par le fait que dans divers États nord-américains, les limites de vitesse sont un peu plus élevées qu’au Québec et qu’en deuxième lieu, cette limite de vitesse verra à faciliter les dépassements. Il est cependant permis d’ajuster le limiteur à une vitesse inférieure à la limite suggérée.

Cette nouvelle norme a également été adoptée en Ontario. Pour l’instant, le Québec et l’Ontario sont les seules à avoir adopté une mesure semblable. Le ministère des Transports suggère toutefois de maintenir cette mesure en tout lieu et en tout temps afin d’éviter tout problème.

Il est cependant légitime de se questionner à savoir à qui incombe cette obligation. Elle revient à la base au propriétaire ou en d’autres mots, à l’employeur. Il se doit de s’assurer que les limiteurs de vitesse ont été activés sur chacun de ses véhicules lourds dont le poids nominal brut est de 11 794 kg (26 000 lb) et plus. Il ne va pas sans dire que le conducteur ou son employé se doit de respecter les limites de vitesse indiquées parce que dans l’éventualité où il se ferait intercepter par un policier, même si le limiteur de vitesse est actionné, il pourrait quand même écoper d’une contravention salée pour excès de vitesse. D’ailleurs, les exploitants contrevenants seront punis pour ne pas avoir activé le limiteur à la limite requise. Ils se verront remettre des amendes pouvant varier entre 350$ et 1 050$ et ce même si le conducteur à respecté les limites de vitesse affichées. S’ils se font prendre une deuxième fois, ils recevront une deuxième amende et devront se conformer sur le champ car, à défaut d’activer le limiteur, le véhicule pourrait être remorqué. Cette infraction pourra également avoir un impact sur la cote de sécurité du propriétaire contrevenant.
Afin de faciliter la compréhension de ce qui précède, voici deux exemples de situations qui pourraient survenir.

Exemple « A » :
L’exploitant « X » acquiert des véhicules lourds aux fins d’exploitation pour son entreprise. Il omet toutefois d’activer le limiteur de vitesse sur ces derniers. L’employé qui utilise ce véhicule se fait intercepter par un contrôleur routier. Même si cet employé avait une conduite exemplaire, l’exploitant se verra octroyer une amende puisque le limiteur n’était pas activé.

Exemple « B » :
L’employeur « Y » circule avec un véhicule lourd dont le limiteur de vitesse a été activé. Il circule à 95 km/h sur une route dont la limite de vitesse permise est de 70 km/h, afin bien sur, de gagner du temps. S’il se fait intercepter par les autorités, il se verra remettre une contravention pour excès de vitesse et ce, même si le limiteur de vitesse était activé.

Enfin, nous croyons que les exploitants de véhicules ont tout intérêt à se conformer à cette nouvelle mesure car, bien qu’elle soit obligatoire, elle revêt de nombreux avantages, tant sur le plan environnemental et financier, que sur la sécurité de leurs employés.                                                           

Audrey Marquis

Les sources du droit
Réduit à sa plus simple expression, le droit est l’application d’une conséquence et/ou d’une norme juridique à des éléments de faits.  L’honorable Maurice Jacques de la Cour d’appel se plaisait à dire : « les trois éléments les plus importants du droit sont les faits, les faits et surtout les faits ». 
Pour triompher en droit, il faut avoir des assises solides, ce qui nous rapproche d’images apparentées au domaine de la construction.  Les faits sont au droit ce que les fondations ou la structure sont à un ouvrage.  Partant de cette base, un argument de droit peut difficilement s’avérer plus solide que les éléments de faits qui le soutiennent, d’où l’importance d’offrir au tribunal des preuves crédibles et appuyées.
Nous pouvons diviser les éléments de faits en deux catégories principales, à savoir :  « les preuves matérielles » (conventions, écrits, correspondance, photographies, enregistrements, réclamations, etc.); et, dans un second temps, « le témoignage ».  Ce dernier est d’autant plus essentiel en ce qu’il sert non seulement à établir des faits mais également à établir des liens et des corrélations entre les différents éléments matériels qui sont d’ailleurs déposés devant le juge par l’intermédiaire des témoins.
En vulgarisant la notion de preuve en matière de litige, une image intéressante est celle des dessins à numéros que l’on offre aux enfants.  Les éléments de preuve matérielle sont les points numérotés tandis que les témoignages sont les lignes que l’on doit tracer dans l’ordre entre les différents points afin de créer l’image projetée.  En général, plus le nombre d’éléments de preuve matérielle est important, plus nos chances augmentent d’offrir une preuve solide puisque les témoignages sont supportés. 

Par contre, en l’absence ou avec un nombre très limité d’éléments de preuve matérielle, le dessin doit être entièrement tracé à partir des témoignages, avec peu de points de repère pour la Cour, ce qui augmente les risques de contestation ou de rejet total ou partiel de la preuve. 

La preuve testimoniale est analysée en général avec beaucoup plus de réticence que la preuve matérielle par les tribunaux, celle-ci étant d’ailleurs, dans la majorité des cas, contradictoire. 
Comment un témoin peut-il maximiser son rôle ?

1. Au moment de la naissance du litige

La priorité devrait être de maximiser les preuves matérielles dans le cadre de vos activités.  Plus vos témoins auront de balises palpables pour faire reposer leur témoignage, plus vous augmentez les chances, en cas de litige, d’offrir au tribunal une preuve crédible.  Ceci passe par la conservation de toute preuve documentaire dans la gestion des opérations ainsi que des chantiers de même que par la priorisation les écrits et les conventions.
Une autre bonne méthode est de créer le réflexe de consigner des notes, de façon contemporaine avec les événements.  Lorsqu’un litige potentiel transparaît d’une situation, il faut redoubler d’efforts pour rassembler l’information rapidement, de façon contemporaine, exercice qui permettra éventuellement au témoin d’appuyer la crédibilité de son témoignage.

2. Au moment de la préparation du procès

Au procès, en interrogatoire principal, le rôle du témoin sera de raconter, de façon claire, vivante et chronologique, l’historique des événements qu’il a constatés personnellement en cours de litige.  Pour ce faire, il devra évidemment réexaminer l’ensemble de la preuve matérielle et documentaire, ses notes de même que tout autre élément qui pourrait lui servir d’appui pour établir la crédibilité de ses souvenirs.  Il s’agit d’un travail exigeant mais fondamental puisqu’un témoin non préparé ou mal préparé livrera systématiquement un témoignage plus hésitant, plus évasif, moins appuyé, plus contradictoire, entachant du même coup la crédibilité de la preuve.

À l’audition, le témoin ne pourra pas compter sur son procureur pour combler son manque de préparation puisque l’avocat doit l’interroger par des questions ouvertes.  Même s’il réussissait à mener un interrogatoire directif, c’est la crédibilité même du témoin qui sera atteinte suite au constat par le juge à l’effet que c’est l’avocat qui témoigne désormais.

En contre-interrogatoire, les avocats adverses chercheront par tous les moyens à déstabiliser le témoin, tant sur les faits qu’émotivement et de questionner sa crédibilité.  Encore une fois, pour réussir à traverser ce passage obligé, le témoin qui contrôle son dossier, les faits de même que les sources de sa mémoire aura maximisé ses chances d’être reconnu crédible par le tribunal.  À l’opposé, celui qui ne contrôle pas son dossier et ses sources se présente déstabilisé d’avance devant la partie adverse et augmente en conséquence le potentiel de tomber au combat et ainsi voir son témoignage écarté ou amputé par la Cour.  Improviser et témoigner sont incompatibles.

3. À l’audience 

Qu’importe qui pose les questions, le témoin répond au juge et le regarde.  Il écoute attentivement chacune des questions, ne cherche pas à les éviter et y répond complètement.  La crédibilité s’analyse non seulement en fonction du témoignage mais également en fonction de tout autre élément non verbal et le juge est aux premières loges pour en apprécier l’inconfort (les mouvements, les hésitations, les regards, les gestes, le ton de la voix, la colère, etc.).  Le témoin doit être honnête envers le tribunal.  Ce dont il n’a pas souvenir ou ce qu’il ignore, il doit le déclarer et ne doit surtout pas chercher à avoir réponse à toutes les questions si la réalité est toute autre.  En voulant avoir réponse à tout, le témoin risque fort de perdre toute crédibilité, ce qui peut avoir des conséquences néfastes sur le jugement à intervenir.

En terminant, nous vous énonçons quelques points de repère que nous avons intitulés :
« Les 12 commandements au témoin »

1.       Avant l’heure tu seras;
2.       Au juge, tu t’adresseras comme si les avocats n’existaient pas;
3.       À la question, ta réponse sera complète;
4.       La question, tu écouteras attentivement;
5.       À la question et seulement à la question, tu répondras;
6.       Ton calme tu garderas en tout temps et la colère, tu éviteras;
7.       Poli, tu seras en tout temps et le vouvoiement tu utiliseras;
8.       Préparé à témoigner tu seras, car ton dossier tu connaîtras;
9.       Convenablement vêtu tu seras, et les breloques tu abandonneras;
10.     Ton cellulaire tu débrancheras;
11.     Le parjure tu proscriras;
12.     Les détails inutiles tu oublieras.

Le 13 octobre 2004, la Cour d’Appel a rendu une décision importante à ce sujet.  Suite à des procédures hypothécaire, une caisse populaire a repris en paiement un immeuble.  Ledit immeuble est mis en vente et trouve finalement un acheteur.  Le contrat de vente contient notamment la clause suivante :
« L’acheteur achète à ses risques et périls et s’oblige à prendre le bien immeuble dans l’état dans lequel il se trouve, déclarant l’avoir examiné et en être satisfait et déclarant renoncer expressément à toute garantie légale de qualité (vice caché)… ».
Cependant, l’acheteur découvre après la vente que le terrain est pollué par des hydrocarbures.  L’évaluation municipale dudit immeuble chute de 121 000,00$ à 200,00$.
L’acheteur intente donc une poursuite judiciaire contre l’institution financière et plaide principalement trois éléments :

1. La limitation de droit public (violation à la Loi sur la qualité de l’environnement) ;
2. L’invalidité de l’exclusion de la garantie ;
3. L’erreur de l’acheteur.

Avant de traiter des trois arguments, nous précisons ce qui suit.  La Cour se prononce sur un aspect important pour une institution financière en matière de poursuite pour vices cachés.  La Cour d’Appel établit qu’une institution bancaire ne peut être qualifiée de « vendeur professionnel ».  Lorsqu’une institution financière vend un immeuble, cette vente n’est qu’un pur et simple accessoire à la réalisation des garanties données sur les prêts qu’elle consent.
Les institutions financières ne sont donc pas tenues à toutes les obligations légales qu’un « vendeur professionnel » doit respecter et aux présomptions inhérentes à cette qualification contenue au Code civil du Québec, lors de la vente d’un immeuble suite à une prise en paiement.
1)     La limitation de droit public (violation à la Loi sur la qualité de l’environnement)
Dans l’acte de vente, la Caisse avait déclaré que l’immeuble était conforme aux lois et règlements relatifs à la protection de l’environnement.
L’acheteur prétend que la violation de la Loi sur la qualité de l’environnement constitue une limitation d’ordre public dont le vendeur doit se porter garant en vertu du Code civil du Québec.
Or, au moment où la Caisse a fait la déclaration dans l’acte de vente à l’effet que l’immeuble était conforme aux lois et règlements, il n’existait qu’une simple politique gouvernementale eu égard à la pollution des terrains.
Ce n’est que le 26 février 2003, qu’est entré en vigueur le Règlement sur la protection et la réhabilitation des terrains.  La Cour d’Appel n’émet aucun commentaire sur la situation si la réglementation avait été en vigueur.
2)     L’exclusion de la garantie
Le Code civil du Québec prévoit que des parties co-contractantes peuvent exclure entièrement les obligations relatives à la garantie légale.
Le plus haut tribunal du Québec a décidé qu’une vente faite par un vendeur non professionnel, sans garantie légale et aux risques et périls de l’acheteur, est une exclusion de garantie valable entre les parties.  C’est à l’acheteur d’en assumer les risques inhérents.
3)     L’erreur
L’acheteur plaide que c’est par erreur qu’il a acheté ledit immeuble.  Il allègue qu’il n’aurait jamais acheté l’immeuble s’il avait connu la qualité du terrain.
À ce sujet, la Cour décide que même s’il s’agit d’une erreur déterminante de l’acheteur, celle-ci ne porte pas sur un élément essentiel du contrat.  La Cour juge que l’élément essentiel du contrat dans cette affaire était le très faible coût d’achat de l’immeuble.  L’erreur alléguée par l’acheteur est donc qualifiée « d’erreur économique » qui n’est pas un cas d’annulation de la vente.

Bien que ce jugement soit fort intéressant pour les institutions financières, nous devons garder à l’esprit que cette décision a été prise alors que les faits se sont passés avant l’adoption des modifications importantes à la Loi sur la qualité de l’environnement et à ses règlements.
À notre connaissance, les tribunaux ne se sont pas prononcés à savoir si un immeuble n’était pas conforme à la Loi sur la qualité de l’environnement ou à ses règlements constituerait une violation aux limitations de droit public en vertu du Code civil du Québec.
Enfin, rappelons qu’un créancier hypothécaire peut, à la suite d’une prise en paiement, faire l’objet d’une ordonnance en vertu de la Loi sur la qualité de l’environnement.

Marie-Claude Poulin, avocate